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SANZIONI PER SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA

Circolare Inl

Categorie: Lavoro e Previdenza

Tags: somministrazione fraudolenta

L’Ispettorato nazionale del lavoro ha pubblicato la circolare n. 3/2019 del 12-2-2019 sul reato di somministrazione fraudolenta reintrodotto nel nostro ordinamento dalla L. n. 96/2018. La normativa è intervenuta sulla Legge 81/2015 col nuovo art. 38bis.

Oltre a questo illecito, punito con la sanzione penale dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, rimane quello di somministrazione illecita previsto dall’art. 18 del D.lgs. n. 276/2003.

L’art. 38 bis in esame è identico all’art. 28 del D.lgs. n. 276/2003, abrogato dall’art. 55 del Dlgs. n. 81/2015. Vista questa corrispondenza l’Ispettorato riprende la circolare del Ministero del lavoro n. 5/2011.

Sul tema si veda anche la circolare Inl n. 10 dell’11-7-2018. 

In caso di appalto illecito e somministrazione fraudolenta la circolare del 2011 autorizzava gli ispettori del lavoro all’adozione della prescrizione obbligatoria nei confronti:

  • dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, attraverso l’intimazione alla immediata cessazione dell’azione anti doverosa;
  • del committente fraudolento alla regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati.

Nei confronti del committente-utilizzatore fraudolento poteva inoltre essere adottato il provvedimento di diffida accertativa per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte.

Per l’Inl il ricorso ad un appalto illecito – e quindi alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge – già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il Legislatore ha inteso individuare nella elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.

Si tratta ad esempio delle norme che

  • stabiliscono la determinazione degli imponibili contributivi (art. 1, comma 1, del D.L. 338/1989);
  • introducono divieti alla somministrazione di lavoro (art. 32, D.lgs. n. 81/2015);
  • prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto (art. 32, D.lgs. n. 81/2015), specifici limiti alla somministrazione (artt. 31 e 33 del D.lgs. n. 81/2015). 

Il risparmio sul costo del lavoro derivante dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo è sufficiente, per l’Inl, a dimostrare l’intento fraudolento.

La situazione finanziaria non positiva dell’impresa committente, la fruizione di ammortizzatori sociali, un pregresso ricorso al lavoro nero o semplicemente l’impossibilità, a fronte del fatturato annuo, di sostenere i costi del personale necessario per far fronte alla propria attività sono ulteriori elementi che portano a determinare la fraudolenza.

Come si vede il concetto di somministrazione fraudolenta è molto ampio e ben poco ne è escluso. 

Il reato di somministrazione fraudolenta, a parere dell’Inl, può realizzarsi anche al di fuori di una ipotesi di pseudo appalto. E’ il caso di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina dell’art. 30 del Dlgs. n. 276/2003 o di distacchi transnazionali “non autentici” (art. 3 Dlgs. n. 136/2016).

Un ulteriore esempio di somministrazione fraudolenta è quello in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo. 

Sanzioni - In caso di appalto e distacco illecito nei quali ci siano elementi di fraudolenza sarà contestata la violazione amministrativa di cui all’art. 18 del Dlgs. n. 276/2003 (non diffidabile) e sarà adottata la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.

Il numero delle giornate per il calcolo della sanzione ex art. 18 sarà utilizzato anche per la determinazione dell’ammenda di cui all’art. 38bis. 

Sarà poi possibile adottare il provvedimento di diffida accertativa ex art. 12 del D.Lgs. n. 124/2004 in base alla quale il committente/utilizzatore, sulla scorta del CCNL da quest’ultimo applicato, è appunto diffidato a corrispondere ai lavoratori interessati le differenze retributive risultanti dagli accertamenti.

Secondo il parere dell’Inl, se il personale ispettivo dovesse riscontrare anche la finalità fraudolenta, potrà adottare il provvedimento della prescrizione obbligatoria e della diffida accertativa.

Se invece la finalità fraudolenta dovesse essere rilevata in ipotesi di somministrazione conforme alle disposizioni normative (art. 4 D.Lgs. n. 276/2003 e artt. 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), del D.Lgs. 81/2015), troverà applicazione esclusivamente la sanzione di cui all’art. 38 bis del decreto 81, con conseguente adozione della prescrizione obbligatoria a sanare gli illeciti rilevati e del provvedimento di diffida accertativa nei confronti dell’utilizzatore. 

Risulta inoltre possibile applicare il disposto di cui all’art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 81/2015 (e 29, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 276/2003) relativo alla possibilità di imputare tutti gli atti compiuti dal somministratore/appaltatore per la costituzione o la gestione del rapporto all’utilizzatore/committente, atteso che anche nell’ipotesi di somministrazione fraudolenta ricorrono le medesime circostanze di fatto (ovvero comunicazione e registrazioni effettuate dal datore di lavoro formale). Questo significa che tutti i pagamenti effettuati dal somministratore valgono a liberare il datore di lavoro effettivo (utilizzatore) che dovrà pagare “soltanto” le differenze retributive e contributive.

Infine, anche nell’ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” troverà applicazione la sanzione dell’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, nella misura in cui il distacco, come talvolta avviene, sia funzionale all’elusione delle disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicato dal committente italiano.

In particolare, perché si possa configurare la violazione dell’art. 38 bis, non è sufficiente accertare che la condotta abbia prodotto effetti sotto il profilo della applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma è necessario altresì accertare la violazione degli obblighi delle condizioni di lavoro ed occupazione di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 136/2016.

Va, inoltre, considerato che la natura non genuina del distacco transnazionale comporta – ai sensi dell’art. 3, comma 4, del D.Lgs. n. 136/2016 – l’imputazione del lavoratore in capo al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, fatti salvi gli effetti sotto il profilo contributivo connessi al disconoscimento dell’A1.

Nonostante ciò, ai fini sanzionatori, il personale ispettivo impartirà la prescrizione in virtù del disposto generale dall’art. 15 del D.Lgs. n. 124/2004 che avrà ad oggetto la cessazione della condotta antigiuridica. 

Regime intertemporale

La dottrina e la giurisprudenza concordano nel ritenere la somministrazione fraudolenta un reato permanente, considerato che la condotta risulta caratterizzata da un intento elusivo di norme contrattuali che permangono nel tempo.

La natura permanente dell’illecito, comporta che l’offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta la quale

assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.

Si deve pertanto ritenere che, per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 si possa configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data.

Per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.

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