ANAC, con delibera del 6 marzo 2019, ha approvato le Linee Guida n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”.
Uno specifico atto regolatorio, non vincolante, sul tema delle consultazioni preliminari di mercato, vale a dire quella particolare procedura (facoltativa e non obbligatoria) che le stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 66 del Codice, possono avviare in fase di progettazione di una specifica gara di appalto, al fine di raccogliere informazioni e dati (sia di natura tecnica che di natura economica) che potranno poi essere impiegati per la predisposizione della documentazione di gara.
Le Linee Guida delimitano il campo di applicazione delle consultazioni ai soli appalti che presentano “carattere di novità mentre è da escludersi l’applicazione dell’istituto nei casi di appalti di routine e appalti relativi a prestazioni standard”.
Le stazioni appaltanti devono tenere distinte le consultazioni preliminari di mercato dal dialogo competitivo (con cui la stazione appaltante instaura un dialogo con i partecipanti al fine di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità) e dalle indagini di mercato (quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara); diversamente dalle procedure menzionate infatti, la consultazione preliminare di mercato, non può costituire condizione di accesso alla successiva gara.
Le consultazioni preliminari di mercato devono essere avviate con la pubblicazione di un avviso, con il quale le stazioni appaltanti rendono manifesto al mercato l’avvio del procedimento di consultazione che può riguardare ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo, ferma restando la necessità di evitare che gli apporti informativi forniti costituiscano offerte tecniche o economiche. In ogni caso i contributi non possono anticipare specifiche quotazioni afferenti al prodotto/servizio/opera oggetto della consultazione che abbiano l’effetto di alterare il regolare sviluppo competitivo della successiva fase di selezione.
Per la partecipazione alla consultazione, la stazione appaltante deve anche individuare misure adeguate a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma fornite in consultazione, comportino una lesione ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.
Sono considerate misure adeguate minime ai sensi dell’articolo 67, comma 1, del Codice:
o La comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura;
o La fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte.
o La convocazione, adeguatamente pubblicizzata, di un evento pubblico ove svolgere una consultazione collettiva aperta.
In caso di partecipazione di un operatore economico alla procedura di gara per quale sono state attivate le consultazioni preliminari di mercato, la stazione appaltante esclude il concorrente stesso, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, solo laddove le misure minime adottate non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare.
L’esclusione peraltro può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.